案例：2014年10月份张某大学毕业回家乡A市B县工作，在工作一段时间后，张某想在A市B县购买一处住宅，经过反复的价格比较，张某选中了甲房地产公司开发的楼盘，因甲房地产公司所开发的楼盘暂无预购房屋许可证，张某犹豫再三，但经过售楼员的多次劝说，考虑到房价偏低、小区位置等综合因素，张某最终决定购买甲房地产公司开发的楼盘。

2014年12月份张某与甲房地产开发有限公司签订了一份商品房预定房屋协议书，协议内容为，张某预订一套甲房地产公司开发的位于A市B县的某小区10号楼商品房，面积约为98平方米，每平方米价款为3210元，预订金额为房屋总价款的30%，即94374元，预定业主有优先选择楼层及户型的权利，待甲房地产公司取得商品房预售许可证后，凭本预定协议书签订正式的商品房买卖合同，预定款折抵为房屋首付款。张某随即在预定协议书上签字，并缴纳了预定款94374元。

2016年7月份张某所购小区附近的房价暴涨到每平米1000元左右，但甲房地产公司迟迟未与张某签订商品房买卖合同，张某多次找甲房地产公司要求签订房屋买卖合同并交付预定的房屋，但甲房地产公司却以原10号楼项目未获有关部门批准，已改建其他项目为由，拒绝签订房屋买卖合同并交付房屋。张某无奈只得要求甲房地产公司退还预订款94374元并赔偿损失，甲房地产公司只同意退还预订款94374元，但不同意赔偿任何损失。张某只得将甲房地产公司起诉至人民法院。

律师观点：

一、张某是否可以要求甲房地产公司签订正式商品房买卖合同。

根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。张某与甲房地产公司签订的预订协议书对于商品房的面积、价款、位置、付款方式及销售方式都有明确的约定，且张某已经履行了付款义务，应认定为正式的商品房买卖合同。

二、张某与甲房地产公司签订的预订协议书效力如何。

根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。张某与甲房地产公司签订的合同时，甲房地产公司未取得商品房预售许证，而该10号楼工程项目自始至终未获有关部门批准。因此，双方签订商品房买卖合同的应认定为无效。

三、张某是否可以要求甲房地产公司继续履行合同并交付房屋。

张某与甲房地产公司签订的房屋买卖合同为无效合同，且甲房地产公司的10号楼项目未获有关部门批准，已改建其它工程项目，属于事实上的履行不能。因此，张某无权要求甲房地产公司交付房屋。

四、张某是否可以要求甲房地产公司赔偿损失。

观点一，根据《消费者权益保护法》第五十五条第一款的规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。法律另有规定的，依照其规定。张某与甲房地产公司签订的买卖合同存在欺诈行为，应当按照《消费者权益保护法》第五十五条第一款的规定返还张某已付购房款外，另行赔偿张某已付购房款三倍的损失。

观点二，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明。张某与甲房地产公司签订的合同无效，且甲房地产公司无商品房预售许可证。因此，张某可以要求甲房地产公司返还购房款的同时，要求赔偿已付购房款一倍的损失。

观点三，根据《合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。张某可要求甲房地产公司返还已付购房款外，还可要求按照导致合同无效的双方过错程度，要求甲房地产公司赔偿已付购房款所购房屋面积增值部分的损失。

笔者比较赞同第三种观点。

（1）观点一，甲房地产公司只有存在欺诈的行为时，才可能适用《消法》第五十五条第一款的规定，但本案中甲房地产公司并不存在任何欺诈行为。《商品房买卖合同司法解释》起草时，最高法实际上考虑到了商品房是一种特殊的商品，购买者购房主要是出于解决日常生活需要，应当适用《消费者权益法》予以保护，考虑到双方利益的均衡，有关《商品房买卖合同司法解释》中已经明确了 “一倍上限的赔偿责任”的规定。因此，不易在适用《消法》第五十五条第一款三倍赔偿标准的规定。

（2）观点二，张某与甲房地产公司在签订合同时，已经明知甲房地产公司暂无预售房销售许可证，甲房地产公司也没有故意隐瞒无预售房销售许可证的行为。因此，不应适用一倍赔偿上限的规定。

（3）观点三，我国《合同法》第一百一十三条的规定的损失赔偿包括直接利益损失和可得利益的损失。在本案中，张某与甲房地产公司签订合同时，甲房地产公司应当可以预见房屋价格的上涨，而房屋价格也确实大幅度的出现涨幅，张某购买房屋显然是用于生活居住需要，并非用于投资受益，但对于房屋涨幅部分依然可以依照《合同法》第一百一十三条的规定向甲房地产公司主张赔偿，考虑到民法中的公平原则与合同无效的过错责任，张某只能要求甲房地产公司赔偿已付购房款部分面积的增值部分。

重要提示：由于水平有限，以上观点的阐述只代表律师本人意见，仅供参考。

北京市东元（沧州）律师事务所

生东洋律师

2018年1月25日